Με το παρόν Υπόμνημα τονίζεται η αναγκαιότητα λήψης μέτρων για τις ελεγκτικές πρακτικές που εφαρμόζονται από την Ε.ΥΠ.Α.Ε. και τους αρμόδιους υπαλλήλους του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ κατά τη διαπίστωση τήρησης των υποχρεώσεων που επιβάλλονται από την εργατική νομοθεσία και ειδικότερα όσον αφορά στην τήρηση Πίνακα Προσωπικού των εργαζομένων από τις επιχειρήσεις, οι οποίες τελικά κατατείνουν στην επιβολή παράνομων και δυσβάσταχτων προστίμων για τις επιχειρήσεις, με αποτέλεσμα ουδόλως να επιτελούν οι κρατικοί ελεγκτικοί μηχανισμοί τον κοινωνικό τους ρόλο αλλά να εφαρμόζεται τελικά εισπρακτική πολιτική.
Με το παρόν Υπόμνημα τονίζεται η αναγκαιότητα λήψης μέτρων για τις ελεγκτικές πρακτικές που εφαρμόζονται από την Ε.ΥΠ.Α.Ε. και τους αρμόδιους υπαλλήλους του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ κατά τη διαπίστωση τήρησης των υποχρεώσεων που επιβάλλονται από την εργατική νομοθεσία και ειδικότερα όσον αφορά στην τήρηση Πίνακα Προσωπικού των εργαζομένων από τις επιχειρήσεις, οι οποίες τελικά κατατείνουν στην επιβολή παράνομων και δυσβάσταχτων προστίμων για τις επιχειρήσεις, με αποτέλεσμα ουδόλως να επιτελούν οι κρατικοί ελεγκτικοί μηχανισμοί τον κοινωνικό τους ρόλο αλλά να εφαρμόζεται τελικά εισπρακτική πολιτική.
Συγκεκριμένα:
Με το νόμο 4144/2013 ρυθμίστηκε το πλαίσιο των ελεγκτικών μηχανισμών του κράτους με σκοπό την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας του Σώματος Επιθεωρητών Εργασίας και άλλων ελεγκτικών οργάνων του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, ιδίως ως προς την καταπολέμηση της αδήλωτης εργασίας και της εισφοροδιαφυγής. Τούτο διότι είναι προφανές ότι η αδήλωτη και ανασφάλιστη εργασία είναι επιβραδυντικός και στρεβλωτικός παράγοντας της οικονομίας, μειώνει τα δημόσια έσοδα, αποδυναμώνει το ασφαλιστικό σύστημα, νοθεύει τον υγιή ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων, υπονομεύει τη δυνατότητα σχεδιασμού αποτελεσματικών πολιτικών και κυρίως, παραβιάζει βασικά δικαιώματα των εργαζομένων.
Στο πλαίσιο της προσπάθειας αυτής καταπολέμησης της αδήλωτης εργασίας προβλέφθηκε με το άρθρου 20 του νόμου 4255/2014, η έκδοση υπουργικής απόφασης με σκοπό την οργάνωση της διαδικασίας διενέργειας επιτόπιων ελέγχων της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχων Ασφάλισης του ΙΚΑ (Ε.ΥΠ. Ε.Α.) και των αρμόδιων υπαλλήλων του ΙΚΑ με σκοπό την έρευνα της ορθής υπαγωγής στην ασφάλιση και την τήρηση της ασφαλιστικής νομοθεσίας μέσω του ελέγχου τήρησης και ορθής καταχώρησης των εργαζομένων στον πίνακα προσωπικού. Περιεχόμενο της υπ’ αριθμ. Φ11321/11115/802/2-6-2014 Υπουργικής Απόφασης (ΦΕΚ 1551/12-6-2014), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση της προαναφερθείσης διάταξης, αποτέλεσε κατά κύριο λόγο ο προσδιορισμός του ύψους, ανά κατηγορία, της διοικητικής κύρωσης (πρόστιμο) για τις πλημμέλειες στην αναγραφή των εργαζομένων στον πίνακα προσωπικού, η διαδικασία διαπίστωσης, καταγραφής και βεβαίωσης του είδους της παράβασης, η σύνταξη και επίδοση των Πράξεων Επιβολής προστίμου και η διαδικασία είσπραξης των προστίμων αυτών.
Ενώ όμως η κινητοποίηση των ελεγκτικών μηχανισμών με σκοπό την πάταξη της αδήλωτης εργασίας και της εισφοροδιαφυγής και κατ’ επέκταση την προστασία των εργαζομένων και την ενίσχυση της ανάπτυξης του υγιούς ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων είναι θεμιτή και υποστηρίξιμη τόσο από τον εργατικό τομέα όσο και από τον επιχειρηματικό, η διαδικασία με την οποία αυτή υλοποιείται εκφεύγει του σκοπού της και καταλήγει σε αθέμιτες και καθαρά εισπρακτικές πρακτικές των ελεγκτικών μηχανισμών οι οποίες είναι αποδοκιμαστέες και πρέπει άμεσα να ληφθούν μέτρα για την προστασία των διοικούμενων.
Ενδεικτικά χαρακτηριστικά παραδείγματα των αθέμιτων και ξεκάθαρα εισπρακτικών πρακτικών επιβολής προστίμων που ακολουθούν οι ελεγκτικοί μηχανισμοί τήρησης της ασφαλιστικής νομοθεσίας και ειδικότερα η Ε.ΥΠ.Ε.Α. και οι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ είναι τα εξής:
α) Επιβολή προστίμου για μη αναγραφή εργαζομένων στον πίνακα προσωπικού σε επιχείρηση η οποία δεν λειτουργεί, επειδή κατά τον επιτόπιο έλεγχο βρέθηκαν στο κλειστό χώρο της επιχείρησης πρόσωπα- μεταξύ των οποίων και πρώην εργαζόμενος της επιχείρησης- που είχαν μεταβεί προκειμένου να αποδώσουν στον εργαζόμενο εργαλεία εργασίας του που είχε ξεχάσει. Διενεργήθη έλεγχος των οργάνων απουσία του εργοδότη και επιβλήθηκε πρόστιμο ύψους περίπου 30.000 ευρώ για μη τήρηση πίνακα προσωπικού και μη αναγραφή σε αυτόν των προσώπων που βρέθηκαν κατά τον έλεγχο σε κλειστή επιχείρηση!
β) Επιβολή προστίμου περίπου 9.000 ευρώ σε επιχείρηση για μη αναγραφή στον πίνακα προσωπικού προσώπου, το οποίο βρισκόταν στην επιχείρηση κατά τον έλεγχο, πλην όμως ήταν συγγενικό πρόσωπο του εργοδότη, δεν εργαζόταν για αυτόν και συνομιλούσε μαζί του σε χώρο γραφείου εντός της επιχείρησης.
γ) Επιβολή προστίμου περίπου 10.000 ευρώ για μη τήρηση πίνακα προσωπικού και μη αναγραφή εργαζομένου σε αυτό σε επιχείρηση, η οποία με δικό της όχημα διενεργούσε παράδοση εμπορευμάτων σε άλλο κατάστημα με οδηγό τον εργοδότη και συνοδηγό πρόσωπο που του επιδεικνύονταν οι συνθήκες εργασίας προκειμένου να κρίνει αν επιθυμεί συνεργασία με την επιχείρηση. Σημειώνεται ότι ο έλεγχος διεξήχθη στην επιχείρηση παράδοσης των εμπορευμάτων και τα αρμόδια όργανα έκριναν χωρίς επιτόπιο έλεγχο στην προμηθεύτρια – επιχείρηση ότι αφενός δεν τηρεί πίνακα προσωπικού και αφετέρου ότι δεν έχει αναγραφεί σε αυτό ο ανωτέρω εργαζόμενος.
Oι ανωτέρω ενδεικτικές περιπτώσεις επιβολής των υπέρογκων για τις επιχειρήσεις προστίμων καταδεικνύουν την εφαρμογή αθέμιτων πρακτικών καθαρά εισπρακτικού και μόνο χαρακτήρα, έρχονται σε αντίθεση με συνταγματικές και διοικητικές αρχές και πρέπει η πολιτεία και οι αρμόδιοι φορείς να λάβουν τα απαραίτητα μέτρα για την ορθή λειτουργία των ελεγκτικών μηχανισμών του κράτους προς όφελος της κοινωνίας.
Ειδικότερα οι ανωτέρω πρακτικές εφαρμόζονται:
Α. Κατά Παράβαση Νόμου.
Όπως ορίζεται στην υπ’ αριθμ. πρωτ. Ε85/43/27-06-2014 υπ’ αριθμ. 48 Εξ. Επείγουσα Εγκύκλιο των Τμημάτων Σχεδιασμού και Συντονισμού Ελέγχων και ελέγχου κοινών επιχειρήσεων της Διεύθυνσης Ασφάλισης – Εξόδων της Γενικής Διεύθυνσης Ασφαλιστικών Υπηρεσιών της Διοίκησης του ΙΚΑ με θέμα: «Κατάργηση της υποχρέωσης τήρησης Ειδικού Βιβλίου Καταχώρησης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού – Έλεγχος τήρησης του εντύπου Ε4 (Πίνακας Προσωπικού) του Π.Σ. ΕΡΓΑΝΗ του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης & Πρόνοιας – Επιβολή κατ’ ύψος διοικητικών κυρώσεων (πρόστιμα) – Επιβολή άλλων κυρώσεων» και ειδικότερα στο κεφάλαιο υπό τον τίτλο «Β. Κατάργηση υποχρέωσης τήρησης του ειδικού βιβλίου καταχώρισης νεοπροσλαμβανόμενου προσωπικού» , τα έντυπα Ε3 και Ε4 (Δελτίο Αναγγελίας Πρόσληψης Εργαζομένου και Πίνακας Προσωπικού) υποβάλλονται ηλεκτρονικά το αργότερο την ίδια ημέρα της πρόσληψης και πάντως πριν από την ανάληψη υπηρεσίας από τον εργαζόμενο.
Επιχειρήσεις οι οποίες δεν βρίσκονται σε λειτουργία δεν έχουν προφανώς υποχρέωση τήρησης του ανωτέρω πίνακα προσωπικού, ενώ «εργαζόμενοι» που δεν εργάζονται στην επιχείρηση είναι αυτονόητο ότι παρέλκει κάθε εξέταση πιθανότητας μη αναγραφής αυτών στον υποτιθέμενο πίνακα προσωπικού. Τα αρμόδια όργανα πρέπει να εξετάζουν τις ειδικότερες συνθήκες που επικρατούν σε κάθε εργασιακό χώρο και να εφαρμόζουν τις αρχές της καλής πίστης και της χρηστής διοίκησης κατά την άσκηση των ελεγκτικών τους αρμοδιοτήτων εκεί όπου υφίστανται πραγματικά ανάγκη προστασίας των εργασιακών δικαιωμάτων και της ασφαλιστικής νομοθεσίας.
Β. Έκδοση Πράξεων Επιβολής Προστίμου Με Καταφανή Έλλειψη Αιτιολογίας.
Οι αρμόδιοι ελεγκτικοί φορείς προβαίνουν συχνά άκριτα σε επιβολή υπέρογκων και δυσβάσταχτων για τις επιχειρήσεις προστίμων χωρίς πουθενά να καταγράφουν στις εν λόγω Πράξεις Επιβολής Προστίμων αλλά και στα αντίστοιχα Δελτία Ελέγχων στα οποία αυτές βασίζονται τον τρόπο με τον οποίο διαπιστώνουν την υποτιθέμενη παράβαση και τις περιστάσεις που οδήγησαν στη διαμόρφωση της κρίσης τους.
Γ. Παράβαση Αρχής Προηγούμενης Ακρόασης Διοικουμένου.
Στο άρθρο 20 (παρ. 2) του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Περαιτέρω, στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2690/1999 ΦΕΚ 45 Α/9-3-1999, ορίζεται ότι: «Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε άλλη ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων των διοικούμενων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα. Η κλήση προς ακρόαση είναι έγγραφη, αναφέρει τον τόπο, την ημέρα και την ώρα της ακρόασης, προσδιορίζει δε το αντικείμενο του μέτρου ή της ενέργειας. Η κλήση κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο τουλάχιστον πέντε (5) πλήρεις ημέρες πριν από την ημέρα της ακρόασης. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να λάβει γνώση των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων και να προβεί σε ανταπόδειξη. Η τήρηση της προαναφερόμενης διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου, πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης. Το υιοθετούμενο μέτρο πρέπει να λαμβάνεται μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα από την ακρόαση του ενδιαφερομένου. 3. Αν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος, είναι, κατ’ εξαίρεση, δυνατή η χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, ρύθμιση…….. 4. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις, προβλέπουν δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής». Τέλος, στο άρθρο 33 παρ. 1 του ίδιου πάντα νόμου ορίζεται ότι: «1. Από την έναρξη της ισχύος του Κώδικα, αν σε αυτόν δεν ορίζεται διαφορετικά, καταργείται κάθε γενική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν». Εξάλλου, στην εισηγητική έκθεση του ως άνω νόμου, όσον αφορά τη διάταξη του ανωτέρω άρθρου 6, αναφέρονται τα εξής:«Ρυθμίζεται η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος ακρόασης από τις διοικητικές αρχές (άρθρο 20 παρ. 2), με κλήση του διοικούμενου να διατυπώσει τις απόψεις του. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα αφενός να λάβει γνώση του συνόλου των στοιχείων του φακέλου και αφετέρου να προβεί σε ανταπόδειξη. Από την αιτιολογία που συνοδεύει την διοικητική πράξη, η οποία εκδίδεται σχετικώς, πρέπει να προκύπτει η τήρηση της διαδικασίας, καθώς η λήψη υπόψη των ισχυρισμών του διοικούμενου, χωρίς να είναι αναγκαία η διατύπωση κρίσης για αυτούς…. Στην παράγραφο 4 ορίζεται ότι η άσκηση του δικαιώματος εξακολουθεί να είναι υποχρεωτική για τη Διοίκηση, όταν προβλέπεται διοικητική προσφυγή (ειδική ή ενδικοφανής). Η διάταξη αυτή είναι αντίθετη προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, οδηγεί όμως, σε πληρέστερη εφαρμογή της σχετικής συνταγματικής επιταγής και σε πληρέστερη προστασία του διοικούμενου».
Από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με την εισηγητική έκθεση του νόμου τούτου, συνάγεται ότι αυτές αποτελούν νομοθετική πλέον ρύθμιση της άσκησης του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος ακρόασης από τις διοικητικές αρχές (άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος), άγουσες σε πληρέστερη εφαρμογή της σχετικής συνταγματικής επιταγής και σε πληρέστερη προστασία του διοικούμενου. Με την ανωτέρω ρητή-επιταγή του νόμου (άρθρο 6) ρυθμίζεται κατά τρόπο σαφή και συγκεκριμένο ο ειδικότερος τύπος και τρόπος άσκησης του εν λόγω δικαιώματος και καθορίζεται η έννοια αυτού και το ακριβές περιεχόμενό του. Συγκεκριμένα, ενόψει της νεότερης αυτής νομοθετικής ρύθμισης σε περίπτωση επικείμενης έκδοσης δυσμενούς, για τον διοικούμενο, ατομικής διοικητικής πράξης ή ενέργειας ή μέτρου εν γένει, η διοικητική αρχή οφείλει να καλεί αυτόν αλλά και κάθε ενδιαφερόμενο γενικά, εγγράφως, και μάλιστα με τον ειδικότερο τρόπο και περιεχόμενο που αναφέρεται στις διατάξεις αυτές, να εκφράσει τις, σχετικές με το εκάστοτε ζήτημα, απόψεις του προβαίνοντας ακόμη και σε ανταπόδειξη, καθώς και να λάβει υπόψη της, κατά την έκδοση της πράξης τις πιθανώς εκτεθείσες απόψεις, αλλά και τα τυχόν αποδεικτικά στοιχεία που θα επικαλεσθεί και θα προσκομίσει ο διοικούμενος. Από τη διατύπωση της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αλλά και από την εισηγητική έκθεση του Ν. 2690/1999, συνάγεται ότι το εύρος της εφαρμογής της διάταξης αυτής συμπίπτει μ’ εκείνο της παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος. Επομένως η παρ. 1 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, όπως ακριβώς και η προμνησθείσα συνταγματική διάταξη, δεν έχει έδαφος εφαρμογής σε περιπτώσεις δυσμενών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται βάσει αντικειμενικών προϋποθέσεων, ασυνδέτως προς οποιαδήποτε υποκειμενική συμπεριφορά του προσώπου τα συμφέροντα του οποίου θίγει (ΣτΕ 3134/2003; 1724/2003). Αντιθέτως όταν η έκδοση της δυσμενούς διοικητικής πράξης συνάπτεται όχι μόνο με αποκλειστικώς αντικειμενικά δεδομένα, αλλά και με υποκειμενική συμπεριφορά του βλαπτομένου από την έκδοσή της προσώπου, επιβάλλεται η τήρηση της ανωτέρω αρχής της προηγουμένης κλήτευσης του ενδιαφερόμενου.
Το άρθρο 1 περ. α’ της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 ορίζει ότι “Ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. Και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζόμενου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω…..”. Με την παρούσα υπουργική απόφαση εισάγεται εξαίρεση από την προσκόμιση εξηγήσεων για τον εργοδότη, γεγονός που έρχεται σε πλήρη αντίθεση με τις ανωτέρω βασικές αρχές του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και του Συντάγματος.
Συνεπώς, η αντίστοιχη Πράξη Επιβολής Προστίμου, εκδοθείσα κατ’ εφαρμογήν της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014, παραβιάζει κατάφωρα τη συνταγματική αρχή της προηγουμένης ακρόασης, διότι, εάν παρέχονταν το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, δινόταν δηλαδή στον εργοδότη η δυνατότητα να παρουσιαστεί ενώπιον των αρμοδίων οργάνων σε ακρόαση πριν την έκδοση των σε βάρος του καταλογιστικών πράξεων προκειμένου να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία για τους ισχυρισμούς του, οι ισχυρισμοί αυτοί, επικαίρως προβαλλόμενοι και εξεταζόμενοι από τα αρμόδια όργανα, στα πλαίσια ακρόασης του εργοδότη προηγουμένης της έκδοσης των επίδικων καταλογιστικών πράξεων (και όχι επιγενομένως με την άσκηση της προσφυγής), δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι θα οδηγούσαν τα αρμόδια όργανα σε διαφορετική κρίση σχετικά με την επιβολή των πράξεων αυτών.
Περαιτέρω, για την επιβολή προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων, πρέπει προηγουμένως να διαπιστωθεί ότι ο εργοδότης δεν έχει τηρήσει τις σχετικές για τους μισθωτούς υποχρεώσεις του, που απορρέουν από την ασφαλιστική νομοθεσία και, επομένως, εφόσον η επιβολή του προστίμου συναρτάται με την υποκειμενική συμπεριφορά του εργοδότη, πριν από την έκδοση της σχετικής καταλογιστικής πράξης πρέπει να έχει τηρηθεί η διαδικασία της ακρόασης του, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (βλ. Δ.Εφ.Αθ.833/2009).
Κατά το άρθρο 1 της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, ορίζεται ότι επιβολή του διοικητικού προστίμου επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη κλήση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων, ωστόσο δεν προβλέπει, ούτε επικαλείται η εν λόγω διάταξη τους λόγους παράλειψης του τύπου αυτού (ανάγκη άμεσης έκδοσης της πράξης προς αποτροπή κινδύνου ή λόγος επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος). Ο δε τύπος αυτός απαιτείται ακόμη και όταν προβλέπεται, όπως εν προκειμένω, η άσκηση διοικητικής προσφυγής, συνεπώς η πράξη επιβολής προστίμου αυτή είναι νομικά πλημμελής λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας.
Δ. Παράβαση Ουσιωδών Τύπων Διαδικασίας: α) Επίδοση Του Δελτίου Ελέγχου Σε Αναρμόδιο Πρόσωπο, β) Μη Διενέργεια Επιτοπίου Ελέγχου Από Οργανα Ε.ΥΠ.Ε.Α., γ) Παράλειψη Διατυπώσεων Ως Προς Την Νομότυπη Εκδοση Της Πράξης.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 20 του ν. 4255/2014 και της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 άρθρο 1, διενεργούνται «επιτόπιοι» έλεγχοι σε επιχειρήσεις για τη διαπίστωση της υποβολής και τήρησης, ορθής ή μη, των εντύπων Ε3 (αναγγελία πρόσληψης) και Ε4 (πίνακας προσωπικού) από τους αρμόδιους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. Επιπλέον, όπως αναλυτικά εκτίθεται στην προαναφερθείσα υπ’ αριθμ. πρωτ. Ε85/43/27-06-2014 υπ’ αριθμ. 48 Εξ. Επείγουσα Εγκύκλιο των Τμημάτων Σχεδιασμού και Συντονισμού Ελέγχων και Ελέγχου κοινών επιχειρήσεων της Διεύθυνσης Ασφάλισης – Εξόδων της Γενικής Διεύθυνσης Ασφαλιστικών Υπηρεσιών της Διοίκησης του ΙΚΑ με θέμα: «Κατάργηση της υποχρέωσης τήρησης Ειδικού Βιβλίου Καταχώρησης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού – Έλεγχος τήρησης του εντύπου Ε4 (Πίνακας Προσωπικού) του Π.Σ. ΕΡΓΑΝΗ του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης & Πρόνοιας – Επιβολή κατ’ ύψος διοικητικών κυρώσεων (πρόστιμα) – Επιβολή άλλων κυρώσεων», στο κεφάλαιο «ΣΤ. Καθορισμός ελεγκτικής διαδικασίας», τα αρμόδια όργανα ελέγχου «συντάσσουν επιτόπου το επισυναπτόμενο έντυπο: «ΔΕΛΤΙΟ ΕΛΕΓΧΟΥ», το οποίο εν συνεχεία επιδίδουν, κατά τα συνήθη, στον εργοδότη». Επιπλέον, «στο Δελτίο Ελέγχου αναγράφεται (…) η απογραφή ή μη του εργοδότη στα Μητρώα Εργοδοτών (…). Το Δελτίο Ελέγχου υπογράφεται από τους διενεργήσαντες τον έλεγχο υπαλλήλους, επιδίδεται ενυπόγραφα στον υπεύθυνο εργοδότη ή στον εκπρόσωπο του, ενώ αντίγραφο θα τίθεται στο φάκελο εργοδότη που τηρείται στο αρμόδιο Υποκατάστημα».
Σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, ουσιώδεις διαδικαστικές προϋποθέσεις της νομιμότητας της διαδικασίας έκδοσης Δελτίου Ελέγχου από την Ε.ΥΠ.Ε.Α. αποτελούν:
α) η διενέργεια «επιτόπιου ελέγχου» στις εγκαταστάσεις της ελεγχόμενης επιχείρησης,
β) η επιτόπου σύνταξη του Δελτίου Ελέγχου, η υπογραφή του από τους διενεργήσαντες τον έλεγχο υπαλλήλους και η επίδοσή του εν συνεχεία «ενυπόγραφα» στον υπεύθυνο εργοδότη ή στον εκπρόσωπό του και τέλος
γ) η σημείωση στο εν λόγω Δελτίο περί απογραφής ή μη του εργοδότη στα Μητρώα Εργοδοτών.
Συχνά όμως παρατηρείται, όπως προαναφέρθηκε, η επιβολή προστίμων σε επιχειρήσεις χωρίς να πραγματοποιείται επιτόπια μετάβαση, η επίδοση της πράξης επιβολής προστίμου όχι στον εργοδότη ή σε εκπρόσωπο αυτού, αλλά σε πρόσωπα που πολλές φορές ουδεμία σχέση έχουν με την επιχείρηση (υπάλληλοι άλλων επιχειρήσεων που έτυχε κατά το χρόνο ελέγχου να βρίσκονται στην επιχείρηση)κ.ο.κ.
Ε. Παράβαση Της Αρχής Της Αναλογικότητας
Κατά την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται ρητώς στο Σύνταγμα (άρθρο 25 παρ. 1), οι επιβαλλόμενοι από τον κοινό νομοθέτη και την διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων, πρέπει να είναι μόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον επιδιωκόμενο από το νόμο σκοπό. Ένα μέτρο που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διάταξης αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητος, όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό (Σ.τ.Ε. 956/2009, 990/2004 Ολομ., Σ.τ.Ε. 4182/2005). Ειδικότερα, συντρέχει παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και θα πρέπει να διέπει τις σχέσεις της διοίκησης με τους διοικουμένους, όταν η προβλεπόμενη από το νόμο κύρωση είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση δυσανάλογη προς την παράβαση ή το μέτρο της Διοίκησης δεν έχει ληφθεί με βάση «πρόσφορα κριτήρια». Κατ’ άλλη διατύπωση, το μέσο, δηλαδή ο περιορισμός ατομικού δικαιώματος, πρέπει να είναι μόνο ο αναγκαίος και να συνάπτεται προς το σκοπό που επιδιώκει το Σύνταγμα και ο νόμος διότι τόσο ο σκοπός όσο και το μέσο πρέπει να είναι νόμιμα και συνταγματικά. Μετά την αναγνώριση του συνταγματικού χαρακτήρα της αρχής της αναλογικότητας τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας των διατάξεων νόμων που δεν παρέχουν στην Διοίκηση την ευχέρεια να καθορίζει το ύψος των κυρώσεων εντός τασσομένων ανωτάτων και κατωτάτων ορίων, σταθμίζοντας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση την βαρύτητα και τις εν γένει συνθήκες της τελεσθείσας παράβασης.
Σύμφωνα με την αρχή αυτή, τα μέτρα που προβλέπονται από το νόμο, επομένως και οι κυρώσεις, πρέπει να είναι «αναγκαία», δηλαδή να μην είναι υπερβολικά ή πρόδηλα «δυσανάλογα», «κατάλληλα», δηλαδή αποτελεσματικά και ενδεδειγμένα και «αναλογικά με στενή έννοια η ορθολογικά και θετικά ανάλογα», δηλαδή τα πλεονεκτήματα τους αν όχι να υπερσκελίζουν τουλάχιστον να εξουδετερώνουν τα μειονεκτήματα τους με βάση τη στάθμιση κόστους οφέλους. Η συνταγματικότητα, συνεπώς, της επιβολής διοικητικής κύρωσης προϋποθέτει την κρίση για την αντικειμενική της συνάφεια (αναγκαιότητα) και την εύλογη σχέση (αναλογικότητα) με τον επιδιωκόμενο σκοπό δημοσίου συμφέροντος.
Τα πρόστιμα ύψους 10.000 αλλά και 30.000 ευρώ είναι κατ’ αρχήν παράνομα αλλά και προφανώς δυσανάλογα της υποτιθέμενης παράβασης και δεν δίνεται η δυνατότητα στις δικαστικές αρχές ακόμη και αν οι διοικούμενοι αποτανθούν σε αυτές να περιορίσουν το ύψος τους. Το άτεγκτο και ανελαστικό όσο και άδικο του συστήματος αυτού έχει ήδη κριθεί από την ελληνική νομολογία (ΔΠρΒολ 83/1999 ΔΦΝ 2001, σελ. 281) ως αντίθετο προς το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. και αντίθετο στην αρχή της αναλογικότητας (ΣτΕ 3370/2008). Στο βαθμό, δηλαδή, που δεν επιτρέπει στην αρχή και στα διοικητικά δικαστήρια να επιμετρήσουν την επιβλητέα ποινή με εκτίμηση των ιδιαιτέρων συνθηκών συνεπάγεται τον περιορισμό της εξουσίας του δικαστηρίου και αυτό διότι το δικαστήριο της ουσίας περιορίζεται απλώς στην διαπίστωση της παράβασης και την επικύρωση της πράξης επιβολής του προστίμου, χωρίς να μπορεί να παράσχει έννομη προστασία στους προσφεύγοντες, αφού δεν μπορεί να εξετάσει λόγους προσφυγής που αφορούν στην βαρύτητα της παράβασης και το συγκεκριμένο σύστημα αντικειμενικού υπολογισμού. Έτσι, το αντικειμενικό σύστημα επιβολής προστίμων αποτελεί στην πραγματικότητα συγκεκαλυμμένη ποινική κύρωση που επιβάλλεται για λόγους γενικής πρόληψης, χωρίς τις εγγυήσεις δικαστικής προστασίας που επιβάλλονται από το άρθρο 6 Ε.Σ.Δ.Α. (δικαίωμα σε δίκαιη δίκη) και γι’ αυτό το λόγο είναι αντίθετο προς τις διατάξεις του άρθρου αυτού.
Ήτοι, θα πρέπει να εφαρμόζεται, η επίσης πάγια διοικητική αρχή της επιείκειας, ως περαιτέρω έκφραση της αρχής της χρηστής διοίκησης, δηλαδή της προστασίας των δικαιωμάτων των διοικούμενων, ιδίως των οικονομικώς ασθενέστερων. Εν προκειμένω, συντρέχει και παραβίαση της αρχής της προστατευμένης εμπιστοσύνης που θα πρέπει να διέπει τις σχέσεις μεταξύ διοίκησης και διοικούμενων, δηλαδή της επιβαλλόμενης ευθύτητας που θα πρέπει να χαρακτηρίζει τις πράξεις της διοίκησης έναντι των διοικούμενων, όπως και της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ήτοι αυτής που αποβλέπει στη δημιουργία σταθερών, ευδιάκριτων διοικητικών καταστάσεων, που δεν επισείουν αμφισβήτησης και αμφιβολίας ως προς τη νομιμότητά τους.
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ για την προστασία της ιδιοκτησίας, ορίζεται ότι «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους…» .
Στο δε άρθρο 1 της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 ορίζεται ότι “Ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. Και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζόμενου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω:
Παράβαση: Μη αναγραφή εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού.
Επιβαλλόμενο πρόστιμο: ο κατώτατος νόμιμος νομοθετημένος μισθός, μη προσαυξημένος για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί (18) δεκαοκτώ μήνες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο – υπάλληλο και το κατώτατο νόμιμο νομοθετημένο ημερομίσθιο, μη προσαυξημένο για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί τετρακόσιες τρεις (403) ημέρες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο – εργατοτεχνίτη, ανάλογα με την ηλικιακή διάκριση που θεσπίζει η υποπαράγραφος ΙΑ 11 του άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012…..”
Από την παραπάνω διάταξη, όπως προαναφέρθηκε σε συνδυασμό με τα αναφερόμενα και στην εισηγητική έκθεση του ν. 4144/2013, συνάγεται ότι ο σκοπός της εν λόγω υπουργικής απόφασης είναι η προστασία των εργαζομένων και των εργοδοτών, από αβάσιμες καταγγελίες και η καταπολέμηση της εισφοροδιαφυγής. Προκύπτει δηλαδή ότι ο σκοπός της ως άνω υπουργικής απόφασης δεν είναι εισπρακτικός, αλλά η δημιουργία εργοδοτικής και ασφαλιστικής συνείδησης.
Εξ άλλου, η πρόβλεψη επιβολής σε εργοδότη, για τους εκτεθέντες δημοσίους σκοπούς, κυρώσεων για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο, ύψους από 9.197,10€ έως 10.550,54€, ανάλογα με την ηλικία και την ειδικότητα του εργαζομένου, παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, διότι μπορεί να θέσει σε διακινδύνευση την ιδιωτική περιουσία του εργοδότη. Από το είδος και τη φύση του ανωτέρω μέτρου προκύπτει ότι αυτό είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού της ανωτέρω υπουργικής απόφασης και οι δυσμενείς συνέπειές του τελούν σε προφανή δυσαναλογία και υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό της.
Συνεπώς, με βάση τα ανωτέρω οι πρακτικές που εφαρμόζουν οι ελεγκτικοί μηχανισμοί του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ ουδόλως καταδεικνύουν προσπάθεια προστασίας της ασφαλιστικής νομοθεσίας και των εργαζομένων αλλά αντίθετα ενεργούν κατά παράβαση των αρμοδιοτήτων τους και των συνταγματικών και διοικητικών αρχών με αποτέλεσμα ο ρόλος τους να καθίσταται καθαρά εισπρακτικός.
Επειδή η Ομοσπονδία μας εκπροσωπεί ένα εξαιρετικά πολυπληθή κλάδο επιχειρηματιών, ο οποίος μάλιστα τα τελευταία χρόνια έχει βαθύτατα πληγεί από την οικονομική κρίση.
Επειδή η Ομοσπονδία μας μάχεται για την προστασία των δικαιωμάτων των μελών της αλλά και την υγιή ανάπτυξη του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που εκπροσωπεί.
Επειδή η Ομοσπονδία μας υποστηρίζει τους κρατικούς μηχανισμούς που λειτουργούν προς όφελος της κοινωνίας και των επιχειρηματιών, αλλά δεν μπορεί να ανεχθεί κρατικές και διοικητικές πρακτικές που αντί να προστατεύουν την επιχείρηση, την εργασία και την κοινωνική ασφάλιση αποσκοπούν στην παράνομη και εισπρακτικού χαρακτήρα επιβολή δυσβάσταχτων προστίμων για παραβάσεις που ουσιαστικά δεν υφίστανται.
Αιτούμεθα
Την άμεση λήψη μέτρων προκειμένου οι ελεγκτικές αρχές της Ε.ΥΠ.Α.Ε. και του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ να ενεργούν σύννομα, στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους και με αποκλειστικό σκοπό την αντιμετώπιση της αδήλωτης εργασίας και της εισφοροδιαφυγής και σας παρακαλούμε να μας καλέσετε για την σύμπραξη διαμόρφωσης μίας αποτελεσματικής και δίκαιης επίλυσης του θέματος.